Voorstel van wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst en de rechten van de patiënt

Perspectief
H.J.J. Leenen
Citeer dit artikel als
Ned Tijdschr Geneeskd. 1990;134:1805-11
Download PDF

Reeds geruime tijd bestaat in Nederland de behoefte om de rechten van de patiënt in een wettelijke regeling neer te leggen. Daarvoor bestaan verschillende mogelijkheden. In navolging van de commissie Rechten van de Patiënt van de Centrale (thans Nationale) Raad voor de Volksgezondheid die in het najaar van 1978 startte en tussen augustus 1980 en november 1982 vijf deeladviezen uitbracht, heeft de regering in een voorstel van wet dat in mei jl. naar de Tweede Kamer werd gezonden, gekozen voor de civielrechtelijke benadering. Dat houdt in dat de nadruk wordt gelegd op de horizontale relatie tussen patiënt en arts welke juridisch in de overeenkomst gestalte krijgt. Rechten van patiënten kunnen overigens ook aan andere rechtsbronnen worden ontleend, zoals internationale verdragen, de Grondwet, het strafrecht en administratiefrechtelijke regelingen. Men denke bijvoorbeeld aan de wet Persoonsregistraties (WPR), de in voorbereiding zijnde wettelijke regeling van experimenten met mensen en het bij de Tweede Kamer liggende voorstel van wet Democratisch Functioneren Zorginstellingen waarin het klachtrecht een van de onderwerpen vormt. De vastlegging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek die het voorstel van wet beoogt, is dan ook geen exclusieve regeling van de rechten van de patiënt.

De voorgenomen wettelijke regeling sluit aan bij de rechtsontwikkeling die heeft plaatsgehad. Daarbij zijn literatuur, rapporten van adviesorganen en activiteiten van organisaties van patiënten van belang geweest. De juridische verankering van die rechtsontwikkeling is behalve in de bovengenoemde rechtsbronnen met name terug te vinden in de rechtspraak die een belangrijke rol heeft gespeeld, en in de modelovereenkomst arts-patiënt die op vrijdag 18 mei 1990 door de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst en het Landelijk PatiëntenConsumenten Platform plechtig werd ondertekend. Maar het voorstel van wet kent ook eigen oplossingen en draagt daarmee aan de rechtsontwikkeling bij.

In het navolgende zal de inhoud van het wetsvoorstel Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO, Tweede Kamer, nr. 21561) in het kort worden beschreven. Daarbij zal niet worden ingegaan op de uitvoerige literatuur die er over dit onderwerp bestaat. Wel zal op een enkel onderdeel een commentariërende opmerking worden gemaakt.

Werkingssfeer en reikwijdte van de wet

De definiëring van de werkingssfeer van de WGBO heeft de nodige problemen opgeleverd. Enerzijds was het wenselijk aansluiting te zoeken bij het wetsvoorstel Beroepsbeoefening Individuele Gezondheidszorg, anderzijds moesten onder de WBGO ook de zogenoemde ‘aanpalende handelingen’ zoals verpleging en verzorging en de hotelfunctie van het ziekenhuis worden gebracht. Bovendien worden in veel situaties die niet als op overeenkomst berustende geneeskundige behandelingssituaties worden aangemerkt, medische handelingen verricht, zoals in de bedrijfsgezondheidszorg en bij keuringen, en bestaat allerwegen de wens ook in die situaties de rechten van de patiënt juridisch te verankeren. In art. 1653 juncto 1653t is dit gehele complex onder de werking van de wet gebracht. Omdat de niet op een behandelingsovereenkomst berustende medische handelingen van art. 1653t een serie van uiteenlopende situaties betreffen, treedt de wet ten aanzien van deze categorie pas vijf jaar na invoering in werking. In die tussentijd kan dan onderzocht worden of er uitzonderingen moeten worden gemaakt. Verder bepaalt art. 1653s dat ook daar waar nog geen behandelingsovereenkomst bestaat, zoals bij behandeling van patiënten met een ernstig ongeval, de wet van toepassing is. Niet onder de wet vallen handelingen door zelfstandig gevestigde apothekers, wel afleveringen van geneesmiddelen in ziekenhuizen en door huisartsen; die laatste behoren tot het geheel van de behandelingssituatie. De wet zal ook zoveel mogelijk moeten worden toegepast ten aanzien van psychiatrische patiënten die met een machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis zijn opgenomen.

Hulpverleners kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn. Een natuurlijke persoon is een hulpverlener als hij zelfstandig de praktijk beoefent. De MvT (bl. 27) noemt in dit verband ook de alternatieve genezers. Vindt de uitoefening van het beroep plaats in dienst van een rechtspersoon of een andere natuurlijke persoon, dan is deze laatste de hulpverlener in de zin van de wet. Niet nodig is dat er rechtstreeks contact plaatsheeft met de patiënt (MvT bl. 28). Ook het verrichten van onderzoek naar lichaamsstoffen en het beoordelen van de resultaten daarvan vallen onder de wet.

Plaats van de overeenkomst in het recht

De overeenkomst moet systematisch worden ondergebracht in de categorie ‘verrichten van enkele diensten’ in het oude Burgerlijk Wetboek en bij ‘opdracht’ in het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Het gaat weliswaar om een overeenkomst die voor beide partijen verplichtingen schept, maar die toch gekarakteriseerd wordt door de dienstverlening respectievelijk de uitvoering van de opdracht. De hoofdverplichting van de patiënt bestaat uit betaling.

Art. 1653x geeft aan de bepalingen een dwingendrechtelijk karakter. Partijen kunnen door overeenkomst niet afwijken, althans niet in die zin dat op bepalingen van de wet inbreuk wordt gemaakt. Wel kan een sterkere bescherming van de patiënt worden overeengekomen. Een en ander betekent dat na inwerkingtreding van de wet bepalingen uit de genoemde modelovereenkomst arts-patiënt die niet met de wet overeenstemmen, hun betekenis zullen verliezen.

De WGBO is een lex specialis ten aanzien van algemenere wetten zoals met name de WPR. Dat betekent dat een afwijkende regeling in de WGBO prevaleert boven die andere regeling. Overigens geldt dat niet altijd. De WGBO stelt bijvoorbeeld niet bepalingen in het Wetboek van Strafrecht met betrekking tot het geheim terzijde. Dit terzijdestellen zou expliciet moeten gebeuren. Omdat de bepalingen van de WGBO veelal betrekkelijk algemeen zijn geformuleerd, hetgeen met een regeling die op zoveel situaties betrekking heeft ook niet goed anders kan, blijven aanvullende regelingen, rechtspraak en literatuur van belang. Bovendien zullen nieuwe ontwikkelingen vragen over de toepassing van de WGBO oproepen. Maar ook levert de WGBO een belangrijke bijdrage aan de kenbaarheid van de rechten van de patiënt en wordt door het dwingendrechtelijk karakter van de regeling een aantal discussiepunten beslecht.

Informatie en toestemming

Art. 1653b bevat de informatieplicht door de hulpverlener en omschrijft die plicht in algemene termen. In art. 1653d is het toestemmingsvereiste neergelegd. Voor de therapeutische exceptie ten aanzien van de plicht tot informatie geeft art. 1653b lid 2 het criterium dat inlichtingen slechts mogen worden onthouden ‘voor zover het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren’. In de literatuur is veelal het schadecriterium dat enigszins strikter is, verdedigd. De MvT gaat ook in die richting. Op bl. 12 wordt gezegd dat het om een uitzonderingsbepaling gaat en dat de situatie zich zelden zal voordoen. Op bl. 30 wordt een gegrond vermoeden van zelfdoding genoemd. Een te verwachten minder gunstig verloop van het genezingsproces wordt op zichzelf niet voldoende grond voor een beroep op de exceptie geacht. Als het nadeel niet meer is te duchten, moet de patiënt alsnog worden ingelicht(art. 1653b lid 2). Bij het beroep op de therapeutische exceptie kan een ander worden geïnformeerd. Die formulering is wel erg breed. De MvT (bl. 31) verduidelijkt dat gedacht wordt aan het geval dat de echtgenoot of kinderen van de patiënt die hem verzorgen of opvangen, bepaalde gedragsregels voor die verzorging of opvang behoeven, en aan de huisarts. De kring is beperkt zegt de MvT vanwege de eis dat het belang van de patiënt deze informatie aan derden vereist. Het zou de voorkeur verdienen in de wetstekst zelf een striktere formulering op te nemen zoals ook is gedaan in art. 1653u lid 3 ten aanzien van meerderjarigen die niet kunnen beslissen.

Het recht om niet te worden geïnformeerd is vastgelegd in art. 1653c. Ook daarop is een uitzondering, namelijk dat het belang van de patiënt niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit voor hemzelf of anderen kan voortvloeien, een formulering die wel erg algemeen is voor een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De MvT is ook hier weer wat strikter en spreekt over dermate grote risico's voor de patiënt of voor anderen dat niet informeren niet zonder meer kan worden gevolgd. Een formulering in die geest in de wet verdient aanbeveling.

Vragen roept art. 1653f op, dat de patiënt de verplichting oplegt naar beste weten de inlichtingen en de medewerking te geven die de hulpverlener redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft. De MvT (bl. 33) spreekt over zich naar vermogen inspannen, hetgeen iets anders is. Hoe moet deze bepaling juridisch worden gezien? Krijgt de hulpverlener een eigen recht en pleegt de patiënt wanprestatie als hij onvoldoende informatie verstrekt of onvoldoende meewerkt? Kan de arts nakoming van deze verplichtingen vorderen? Hoe moet het dwingendrechtelijk karakter van deze bepaling worden gezien? De Raad van State maakte hierover de opmerking dat toch niet beoogd kan zijn een jegens de patiënt afdwingbare verplichting in het leven te roepen (bl. 13). Het antwoord van de regering hierop is nogal slap. Via een bepaling zoals art. 1653f kan geen inbreuk worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van art. 10 en de lichamelijke integriteit van art. 11 van de Grondwet. Daarvoor zouden minstens andere procedures en waarborgen nodig zijn. Het artikel past niet in een dwingendrechtelijke wettelijke regeling en kan om juridische redenen dan ook beter worden geschrapt. Het artikel kan alleen civielrechtelijke gevolgen hebben en niet tot veel anders leiden dan dat de patiënt de arts niet kan aanspreken als er iets mis gaat wegens gebrek aan inlichtingen of medewerking van de patiënt dan wel dat de hulpverlener de overeenkomst opzegt. Het niet kunnen uitvoeren van de overeenkomst wegens gebrek aan medewerking van de patiënt kan in principe een gewichtige reden in de zin van art. 1653o opleveren. De MvT noemt ook geen andere mogelijkheden. Maar die gevolgen kunnen zich ook zonder art. 1653f voordoen. Het gaat hier om de goede trouw ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst. Dat de patiënt de overeenkomst te goeder trouw dient uit te voeren, is iets anders dan het opleggen van een plicht tot informatie en medewerking. Die goede trouw eist van de patiënt een redelijke bereidheid met de hulpverlener mee te werken en bij nalaten daarvan treden de bovengenoemde civielrechtelijke gevolgen op. Zou men dit ten overvloede willen vastleggen, dan is daarvoor eerder een beschouwing in de MvT dan een wetsbepaling op zijn plaats. Wordt hier in de wet neergelegd wat in de toelichting thuishoort, op andere plaatsen bevat de toelichting wat eerder in de wet een plaats zou moeten krijgen, zoals hierboven al bleek en ook nog in de verdere uiteenzetting aan de orde zal komen.

Bij de toestemming wordt terecht een onderscheid gemaakt tussen de toestemming voor het aangaan van de behandelingsovereenkomst en de toestemming voor het verrichten van medische handelingen. In de (ook juridische) literatuur wordt dit onderscheid nogal eens over het hoofd gezien. Voor verrichtingen van niet-ingrijpende aard mag de toestemming worden verondersteld (art. 1653v lid 2). Over wat niet ingrijpend is, kunnen de meningen verschillen. Een leek zal bijvoorbeeld eerder een medische handeling ingrijpend vinden dan een arts, maar ook het omgekeerde kan voorkomen. Dit is des te meer een probleem, omdat de veronderstelling over de toestemming uiteraard door de hulpverlener wordt gemaakt. Voor de jurisprudentie en het juridische onderzoek ligt hier nog een terrein open. De MvT noemt het hielprikje in verband met onderzoek op aangeboren afwijkingen ingrijpend in verband met de gevolgen. In dit kader kan ook het testen op seropositiviteit voor het humane immunodeficiëntievirus worden geplaatst.

Op verzoek van de patiënt legt de hulpverlener schriftelijk vast voor welke verrichtingen toestemming is gegeven (art. 1653e). Geen regeling is getroffen voor schriftelijke vastleggingen van toestemmingswensen door de patiënt voor het geval dat hij zijn wil niet meer kan bepalen. De MvT gaat op bl. 13 wel op dit onderwerp in en geeft als algemene regel dat de hulpverlener een levenstestament, waarin het achterwege laten van behandeling is opgenomen, of een non-reanimatieverklaring in acht zal nemen. Maar die formulering alsook andere op die pagina laten te veel het rechtskarakter van dergelijke verklaringen open. Het is niet duidelijk waarom een bepaling daarover, die bijvoorbeeld wel voorkomt in de wetsvoorstellen over euthanasie, hier achterwege is gelaten. Omdat er een vrij algemene rechtsopvatting bestaat dat schriftelijke verklaringen over (het weigeren van) de toestemming in principe rechtsgeldig zijn – ze moeten natuurlijk wel aan eisen van duidelijkheid voldoen – en er ook geen juridische grond is om een dergelijke verklaring geen kracht toe te kennen, is het gestelde in de MvT een stap terug. Bepleit moet dan ook worden in de wet een bepaling over de schriftelijke wilsuiting op te nemen. Het belang daarvan is des te groter, omdat bij de toenemende vergrijzing van de bevolking en de toename van het aantal demente bejaarden schriftelijke verklaringen een grotere rol zullen gaan spelen.

Nog meer artikelen handelen over toestemming, zoals die over minderjarigen, over incompetente meerderjarigen en over gebruik van medische gegevens voor wetenschappelijk onderzoek. Die artikelen zullen bij het betreffende onderwerp worden besproken.

Dossierplicht

Art. 1653i verplicht de hulpverlener een dossier in te richten waarin gegevens moeten worden opgenomen voor zover dit voor een goede hulpverlening noodzakelijk is. Als de gegevens worden geregistreerd op een wijze die onder de WPR valt, bepaalt art. 18 lid 2 van die wet dat persoonsregistraties slechts persoonsgegevens mogen bevatten die voor het doel van de registratie noodzakelijk zijn. Ten aanzien van dergelijke gegevens is er dus sprake van een dubbel regime. Voor patiëntendossiers in psychiatrische ziekenhuizen is voorts in de toekomst ook art. 55 Wet Bijzondere Opneming in Psychiatrische Ziekenhuizen (BOPZ) van toepassing.

De patiënt heeft geen mogelijkheid het opnemen van gegevens te beletten. Wel kan hij een verklaring over in het dossier opgenomen stukken aan het dossier toevoegen (art. 1653i lid 2) en vernietiging van bescheiden verlangen (art. 1653j), dit laatste voor zover een wet zich daar niet tegen verzet en het verzoek geen bescheiden betreft waarvan de bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patiënt. Als voorbeelden worden in de MvT (bl. 37) genoemd een erfelijke ziekte bij een nakomeling en het aanspannen van een procedure door de patiënt tegen de hulpverlener. De MvT noemt ook de mogelijkheid dat gegevens die van belang zijn voor de volksgezondheid, na een verzoek om vernietiging in geanonimiseerde vorm behouden kunnen blijven. Het is echter de vraag of de voorgestelde wet dit toelaat. Door niet herleidbaar maken, hetgeen overigens iets anders is dan anonimisering, zouden dergelijke gegevens buiten de WPR vallen, maar art. 1653j spreekt van vernietiging en een vernietigd gegeven bestaat niet meer. Ook hier moet worden gezegd dat het aanbeveling verdient de wet aan te vullen. Voor gegevens die onder de WPR vallen, gelden ook de rechten van de WPR (art. 31 over verbetering, aanvulling of verwijdering van gegevens die onjuist, voor het doel van de registratie onvolledig, niet ter zake dienend dan wel in strijd met een wettelijk voorschrift zijn). Afgezien van vernietiging dienen bescheiden vijf jaar te worden bewaard of zoveel langer als redelijkerwijs uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit. Deze open formulering is het gevolg van de variëteit aan behoeften van bewaartermijnen. Bevredigend is het artikel niet en het ligt voor de hand dat door zelfregulering verdere uitwerking plaatsheeft.

Inzagerecht

Het inzagerecht is geregeld in art. 1653k. De enige beperking is – uiteraard – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een ander. Het inzagerecht kent geen therapeutische exceptie zoals het recht op informatie. Ook de WPR die in art. 29 terbeschikkingstelling van een schriftelijk overzicht kent, voorziet niet in een therapeutische exceptie. De reden daarvan is dat het inzagerecht een controlefunctie heeft op over iemand vastgelegde gegevens, terwijl informatie een functie is binnen de relatie tussen hulpverlener en patiënt. Niet ter inzage zijn persoonlijke werkaantekeningen (MvT bl. 35). Zouden deze echter voor derden toegankelijk zijn, dan wordt in de heersende leer en rechtspraak aangenomen dat ze gegevens worden die ook voor de patiënt ter inzage zijn.

Niet ter inzage zijn ‘fouten en ”near accidents“’ (FONA)-gegevens, aldus de MvT (bl. 35). Er is echter geen wettelijke regeling en die wordt ook niet voorgesteld om FONA-gegevens van inzage te vrijwaren. Ook het verschoningsrecht ten aanzien van FONA-gegevens is niet vastgelegd. Naar mijn opvatting is het voor een goed kunnen functioneren van FONA-commissies – hetzelfde geldt voor kwaliteitsbewakingsorganen – van belang dat de medische gegevens niet ter inzage zijn en onder het verschoningsrecht vallen. Inzage moet in het dossier zelf geschieden.

Art. 1653k bepaalt verder dat tegen redelijke vergoeding een afschrift van de bescheiden moet worden verschaft. Het inzagerecht geldt niet voor bescheiden die op het moment dat artikel 1653k in werking treedt, reeds zijn opgesteld (art. IV). Dat neemt niet weg dat het inzagerecht thans reeds in de WPR is neergelegd en is aanvaard door de rechtspraak en door de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst en het Landelijk PatiëntenConsumenten Platform in de modelovereenkomst.

Gegevensverstrekking aan derden

Gegevensverstrekking aan derden is volgens art. 1653l alleen toegelaten met toestemming van de patiënt. In het wetsvoorstel komen daarop uitzonderingen voor zoals gegevensverstrekking aan wettelijke en eventueel andere vertegenwoordigers. Voorts werd bij de therapeutische exceptie reeds vermeld dat de hulpverlener aan derden inlichtingen kan geven die nodig zijn voor de verzorging. Ook andere wetten kunnen gegevensverstrekking aan derden zonder toestemming bevatten. Verder kan de arts in een conflict van plichten komen te verkeren, zoals bij erfelijkheidsgegevens.

Een probleem ten aanzien van het geheim vloeit voort uit het systeem van de wet zelf. Het begrip hulpverlener kan namelijk ook rechtspersonen omvatten. Dit betekent dat personen die werkzaam zijn in dat kader, geen derden zijn; bestuur en directie bijvoorbeeld zijn ten opzichte van artsen in dienstverband in het kader van het wetsvoorstel geen derden (ze functioneren bij dezelfde rechtspersoon). Daarmee zou het beroepsgeheim van de arts in een dergelijke situatie illusoir zijn geworden. Ook in de bedrijfsgezondheidszorg die immers ook onder de wet valt, zou dat dan gelden als de artsen in dienstverband zijn. Het is naar mijn mening niet aan twijfel onderhevig dat het wetsontwerp, wet geworden, geen inbreuk op de regels omtrent het geheim inhoudt. Daarvoor blijft de arts persoonlijk tucht- en strafrechtelijk aansprakelijk en ook aan hem alleen komt het verschoningsrecht ten opzichte van de rechter toe. Het zou tot zeer ongewenste toestanden leiden indien bestuurders van een ziekenhuis die zich niet kunnen verschonen, over medische gegevens van patiënten zouden kunnen beschikken.

Een speciaal geval is geregeld in art. 1653m over het zonder toestemming van de patiënt verschaffen van gegevens voor statistisch of ander wetenschappelijk onderzoek op het gebied van de volksgezondheid. Het wetsvoorstel gaat daarbij uit van de grondregel dat toestemming van de patiënt nodig is. Het toestemmingsvereiste mag vervallen als aan vier voorwaarden te zamen is voldaan: het vragen van de toestemming is niet mogelijk; het onderzoek dient een algemeen belang; het onderzoek kan niet zonder de betreffende gegevens worden uitgevoerd; de persoonlijke levenssfeer van de patiënt wordt niet onevenredig geschaad. De eerste voorwaarde slaat niet op de onbekwaamheid van de patiënt of op de moeite die de onderzoeker moet doen, en niet op het te duur worden van het onderzoek door het vragen van toestemming of op de vertraging van het onderzoek (MvT bl. 40), maar op de feitelijke onmogelijkheid om patiënten te bereiken omdat zij bijvoorbeeld overleden zijn of niet meer te achterhalen zijn. Het artikel bevat naar mijn oordeel een redelijke verhouding tussen het belang van wetenschappelijk onderzoek en het respecteren van de persoonlijke levenssfeer.

Ruimtelijke privacy

Betreft het voorgaande de informationele privacy, ook over de ruimtelijke privacy bevat het voorstel van wet een bepaling, namelijk art. 1653n, dat zegt dat de hulpverlener indien de patiënt geen toestemming in andere zin heeft gegeven, de verrichtingen in het kader van de behandelingsovereenkomst uitvoert buiten waarneming van anderen. Onder anderen zijn niet begrepen degenen die medewerken bij de uitvoering van de verrichting, en wettelijke en andere vertegenwoordigers, tenzij dit niet in overeenstemming is met de zorg van een goed hulpverlener. Dit laatste geeft de hulpverlener bijvoorbeeld de mogelijkheid een kind dat nog niet zelfstandig mag optreden in de gezondheidszorg, toch in zijn privacy te beschermen. In de MvT wordt op bl. 41 uitdrukkelijk gezegd dat voor de aanwezigheid van stagiairs en studenten steeds de toestemming van de patiënt moet worden gevraagd en dat deze toestemming ook ten aanzien van academische ziekenhuizen niet mag worden verondersteld.

Minderjarigen

In de literatuur wordt al sinds lang een discussie gevoerd over de voor- en nadelen van leeftijdsgrenzen ten aanzien van het eigen beslissingsrecht van de minderjarige. Degenen die voor dergelijke grenzen pleiten, gebruiken veelal het argument van de rechtszekerheid; de tegenstanders gaan meer uit van de eigen persoonlijke rechten van de minderjarige en de omstandigheden van het geval. De wetgever kiest voor leeftijdsgrenzen doch heeft bepalingen ingevoegd die de nadelen van leeftijdsgrenzen mitigeren, en toelichtingen in die geest gegeven.

Een minderjarige van zestien jaar en ouder is bekwaam tot het aangaan van een behandelingsovereenkomst en het verrichten van rechtshandelingen in dat verband, een verlaging dus van de algemene meerderjarigheidsgrens (art. 1653a). Beneden de grens van twaalf jaar heeft de minderjarige geen rechten en zijn de ouders of voogd bevoegd (art. 1653u lid 1). Dat betekent overigens niet dat de mening van die minderjarige zou mogen worden genegeerd. Volgens art. 1653g immers moet de hulpverlener de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en dat kan het betrekken van het oordeel van die minderjarige in de besluitvorming betekenen. De MvT (bl. 32) gaat zelfs nog verder met te stellen dat onder omstandigheden dit kan inhouden dat de minderjarige zodanig ernstige bezwaren heeft dat de hulpverlener vanuit zijn professionele oordeel die bezwaren doorslaggevend moet achten. Ook hier is de MvT wat ruimer dan de wetstekst. De toestemming is niet vereist als de tijd voor het vragen daarvan ontbreekt aangezien onverwijld handelen kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen (art. 1653v lid 1).

Op een leeftijd tussen twaalf en zestien jaar kan de minderjarige weliswaar niet zelfstandig een behandelingsovereenkomst aangaan, maar moet hij wel zelf toestemming voor medische handelingen geven, tenzij hij niet in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake (art. 1653d juncto 1653u lid 2). Daarnaast is de toestemming van ouders of voogd vereist. Hier komt dus weer het onderscheid tussen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst en toestemming voor medische handelingen naar voren. De toestemming van ouders of voogd is niet vereist indien de medische verrichting kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen en als de minderjarige ondanks de weigering van die toestemming de verrichting weloverwogen blijft wensen. De oudere minderjarige kan dus het vereiste van de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger terzijde stellen. Als men voor leeftijdsgrenzen en dubbele toestemming kiest, is naar mijn opvatting een dergelijke correctie op de dubbele toestemming noodzakelijk. De toestemming van ouders of voogd mag worden verondersteld als de medische verrichting niet van ingrijpende aard is (art. 1653v lid 2).

Ten aanzien van het inzagerecht geldt dat voor minderjarigen beneden de twaalf jaar ouders of voogd dit recht uitoefenen, tenzij de hulpverlener de inzage weigert op grond van zijn verplichting de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen. Oudere minderjarigen hebben zelf inzagerecht; daarnaast zijn ouders en voogd tot inzage bevoegd op grond van art. 1653l lid 3. Volgens datzelfde artikel moeten inlichtingen aan ouders en voogd worden gegeven. Omdat in dat artikel het inlichtingenrecht en het inzagerecht zijn gekoppeld aan het toestemmingsvereiste, is er naar mijn mening geen sprake van inlichtingenrecht en inzagerecht in de gevallen dat het toestemmingsvereiste niet geldt. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als op grond van art. 1653d lid 2 de minderjarige ook na weigering van de toestemming van ouders of voogd de verrichting weloverwogen blijft wensen. Een nadeel acht ik het niet opnemen van het recht van bezwaar van de minderjarige tegen het verstrekken van inlichtingen aan de wettelijke vertegenwoordiger dat in art. 16531 lid 3 van het voorontwerp voorkwam. Een minderjarige moet naar mijn opvatting zijn geheim en privacy ook tegen zijn ouders en voogd kunnen beschermen als die toestemming hebben gegeven. In het voorstel van wet moet de minderjarige om dat te bereiken nu een beroep doen op art. 1653d lid 2 en dat betekent een aggravatie van het probleem. Er is voor een dergelijk geval wel de uitweg van art. 16531 lid 3 volgens welk artikel de hulpverlener informatie en inzage aan ouders en voogd kan weigeren als dit niet overeenstemt met zijn zorg van een goed hulpverlener, maar dat is geen recht van de minderjarige.

Incompetente meerderjarigen

Voor degenen die niet in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen terzake, geldt dat vanaf twaalf jaar tot de wettelijke meerderjarigheidsgrens – de formulering van het wetsvoorstel is op dit punt overigens niet duidelijk – de ouderlijke macht of de voogdij geldt (art. 1653u lid 2). Als er daarna een curator benoemd is, vertegenwoordigt deze de patiënt, ook al heeft de patiënt zelf een vertegenwoordiger aangewezen. Er zijn echter vele gevallen waarin na meerderjarigheid geen wettelijke vertegenwoordiger meer aanwezig is. Dan is er juridisch niemand bevoegd op te treden. Om die lacune op te vullen is art. 1653u lid 3 opgenomen. Als de betrokkene zelf schriftelijk een vertegenwoordiger gemachtigd heeft, is die bevoegd. Ontbreekt een zelfgekozen vertegenwoordiger of treedt die niet op, dan kan de echtgenoot, een andere levensgezel of als die ontbreekt de ouders of een kind optreden, een en ander voor zover dit verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. Zonder toestemming kan worden gehandeld, als de tijd voor het vragen daarvan ontbreekt omdat onverwijlde uitvoering nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen, terwijl de toestemming mag worden verondersteld als de verrichting niet van ingrijpende aard is (art. 1653v). Die keuze voor veronderstelde toestemming is mijns inziens juist. Sommigen verdedigen ook wel de constructie van zaakwaarneming.

Ook al is een curator benoemd, de patiënt zelf moet oordelen als hij tot een redelijke waardering van zijn belangen ten aanzien van het desbetreffende onderwerp in staat is. Ook de zelfgekozen vertegenwoordiger kan alleen optreden als de patiënt dat zelf niet meer kan. De andere vertegenwoordigers zijn eveneens alleen bevoegd voor zover de patiënt niet zelf kan beslissen, terwijl de hulpverlener in die gevallen aan hun opvatting kan voorbijgaan als hij van mening is dat deze niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. Het gaat bij dit laatste om een objectief criterium en niet om een subj ectieve opvatting van de hulpverlener. Bij conflict zal de rechter er aan te pas moeten komen, zoals ook bij een verschil van mening met de curator, zij het dat daarvoor een speciale procedure geldt.

De niet door de rechter of de betrokkene aangewezen plaatsvervangers mogen uitsluitend handelen in het belang van de patiënt (MvT bl. 48). Bij subjectieve waardeoordelen, bijvoorbeeld voortkomend uit een meer persoonlijk getinte waardering van de zin en de kwaliteit van leven of uit financiële overwegingen, is het optreden van de plaatsvervanger niet bindend. De hulpverlener zal zich, eventueel in rechte, moeten verantwoorden, aldus de toelichting. Het gaat hier om het belangrijke punt van de omvang van de bevoegdheid van een niet-aangewezen vervanger. Naar mijn mening verdient het aanbeveling het gestelde in de MvT dat zij enkel in het belang van de patiënt moeten handelen, ook in de wet op te nemen.

Over de vertegenwoordiging van de patiënt zijn de boeken nog niet gesloten. Zo is er bijvoorbeeld een mentorschap in de maak. Maar ook over andere aspecten van plaatsvervanging bij incompetentie van meerderjarigen zijn er nog verschillen van inzicht. De op 27 april jl. gehouden wetenschappelijke vergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht naar aanleiding van het preadvies over dit onderwerp van prof.mr.F.van Wijmen heeft van de problemen een goed beeld gegeven. Doch hoe men ook over de verschillende problemen denkt, het voorstel van wet is een aanmerkelijke verbetering ten opzichte van het voorontwerp.

Anoniem wetenschappelijk onderzoek van lichaamsstoffen

In het voorstel van wet is een speciale bepaling ingevoegd over anoniem medisch (dus niet ander) wetenschappelijk onderzoek van van het lichaam afgescheiden stoffen en delen. Onder anoniem onderzoek wordt met een van het gebruik afwijkende terminologie verstaan onderzoek waarbij is gewaarborgd dat het materiaal en de daaruit te verkrijgen gegevens niet tot de persoon herleidbaar zijn (art. 1653w). Voor dergelijk onderzoek wordt het geen-bezwaarsysteem voorgesteld. De bepaling past eigenlijk niet in een wettelijke regeling van de behandelingsovereenkomst. De MvT vermeldt dat zij is opgenomen vanwege de bestaande rechtsonzekerheid over de horizontale werking van art. 11 van de Grondwet. Die horizontale werking is echter in vrij brede kring aanvaard. Het probleem is of afgescheiden stoffen onder art. 11 over de lichamelijke integriteit vallen of alleen onder art. 10 over de privacy, een theoretisch probleem omdat de bescherming van beide grondwetsartikelen gelijk is. Ik ga op die discussie niet in. De MvT stelt dat lichaamsstoffen onder art. 10 Grondwet vallen. Een andere vraag is of voor beperking van een grondrecht in horizontale relaties een wettelijke regeling is vereist. Ten aanzien van die vraag beperk ik me tot de opmerking dat velen voor gebruik van lichaamsstoffen zonder toestemming voor een ander doel een wettelijke regeling noodzakelijk achten. Voor het invoeren van een geen-bezwaarsysteem is een wettelijke voorziening vereist en het wetsvoorstel bevat daartoe art. 1653w.

De gezondheidsrechtelijke discussie over anoniem medisch-wetenschappelijk onderzoek gaat niet over de noodzaak van dergelijk onderzoek als aan de daaraan te stellen eisen is voldaan, maar over de rechten van degenen van wie het materiaal afkomstig is en met name over de bescherming van diens privacy. In de Nederlandse rechtsorde wordt in het algemeen van het toestemmingsbeginsel uitgegaan. Een geen-bezwaarsysteem voor gebruik van van het lichaam met toestemming afgescheiden materialen voor een ander doel hoeft in principe niet te worden afgewezen. Veel zal afhangen van de voorgestelde regeling. De aard van het onderzoek en de niet-herleidbaarheid van het materiaal en van de daaruit te verkrijgen gegevens zijn daarbij belangrijke factoren. Genetisch onderzoek heeft die herleidbaarheid vergroot en dat is de reden dat in dat kader voor gebruik van lichaamsmateriaal veelal de toestemming als eis wordt gesteld. Ik meen ook dat daaraan moet worden vastgehouden. Voor ander onderzoek is herleidbaarheid aanwezig als door analyse identificatie met ander lichaamsmateriaal mogelijk is. Dat is de reden dat door sommigen DNA-analyse bij de opsporing van strafbare feiten wordt bepleit. Doch als die herleidbaarheid niet bestaat, is een probleem ten aanzien van een geen-bezwaarsysteem weggenomen. Dan blijft over de aard van het onderzoek. In het algemeen wordt ten aanzien van een geen-bezwaarsysteem de eis gesteld dat moet kunnen worden aangenomen dat de betrokkenen geïnformeerd zijn. Zo wordt in de MvT op bl. 41 gesteld dat bij opname in een academisch ziekenhuis niet mag worden aangenomen dat de patiënt er van op de hoogte is dat studenten bij medische verrichtingen aanwezig kunnen zijn. Te minder mag worden verondersteld dat patiënten zouden weten dat en met welk doel in het kader van de medische behandeling afgenomen lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek wordt gebruikt. Naar mijn mening gaat de MvT aan dit probleem al te lichtvoetig voorbij. Dat redelijkerwijze mag worden aangenomen dat patiënten op de hoogte zijn, zal niet vaak voorkomen. Door regelmatige voorlichting en door verspreiding van folders en dergelijke in ziekenhuizen kan dat misschien ten aanzien van het gebruik voor wetenschappelijk onderzoek in het algemeen worden bereikt, maar omdat, zoals de MvT terecht stelt, ook bezwaar gemaakt moet kunnen worden tegen gebruik voor een bepaald medisch wetenschappelijk onderzoek, zal de informatie verder moeten gaan. De bepaling moet natuurlijk geen wassen neus worden. De MvT zegt dan wel (bl. 50) dat het wetsartikel de hulpverlener niet verplicht de patiënt te informeren over de mogelijke onderzoeken, maar mag de patiënt geacht worden geen bezwaar te hebben als hij over het mogelijke gebruik van zijn lichaamsmateriaal geen informatie heeft? Omdat de bepaling is gesitueerd in de contractuele relatie tussen hulpverlener en patiënt, zal de hulpverlener art. 1653w te goeder trouw moeten uitvoeren. Dat zal toch minstens inhouden dat hij niet van geen bezwaar mag uitgaan als hij niet het redelijke vermoeden heeft dat de patiënt op de hoogte is. Anders kan de patiënt hem aanspreken.

Overige plichten van de hulpverlener

In een aantal artikelen zijn meer algemeen geformuleerde plichten van de hulpverlener neergelegd. Art. 1653g bepaalt dat de hulpverlener de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen. Die plicht werd hiervoor reeds enkele malen genoemd in het kader van de bescherming van de patiënt; het hoofdaspect is echter de kwaliteit van de zorgverlening in de brede zin van het woord. Verder moet de hulpverlener in principe de medische verrichtingen zelf uitvoeren (art. 1653h). Dat doet aan regelingen voor waarnemingen dergelijke niet af. Voorts kan hij, behoudens om gewichtige redenen, de overeenkomst niet opzeggen (art. 1653o).

Centrale aansprakelijkheid ziekenhuis

In art. 1653q is bepaald dat als verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij de overeenkomst geen partij is, het ziekenhuis mede aansprakelijk is als ware het wel partij bij de overeenkomst. Uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid door de hulpverlener is niet mogelijk; ook het ziekenhuis dat mede aansprakelijk is, kan dat niet doen (art. 1653r).

Besluit

Het voorstel van wet zoals het thans in de Tweede Kamer ligt, bevat in vele opzichten verbeteringen ten opzichte van het voorontwerp. Ondanks de opmerkingen die kunnen worden gemaakt, verdient het voorstel als geheel een positieve waardering. Hopelijk zal de wetgever ditmaal eens spoed betrachten, zodat we binnen afzienbare tijd over een wettelijke regeling van de patiëntenrechten zullen beschikken.

Auteursinformatie

Academisch Medisch Centrum, Instituut voor Sociale Geneeskunde, Meibergdreef 15, 1105 AZ Amsterdam.

Prof.dr.H.J.J.Leenen.

Gerelateerde artikelen

Reacties