Late zwangerschapsafbreking: hoe hard is het recht?

Perspectief
G.A. den Hartogh
Citeer dit artikel als
Ned Tijdschr Geneeskd. 1996;140:621-4
Download PDF

Zie ook de artikelen op bl. 585, 590, 600, 605 en 609.

Het probleem

Een afbreking van de zwangerschap is in Nederland wettelijk toegestaan, ‘wanneer de nood van de vrouw deze onontkoombaar maakt’, dit ter beoordeling van de vrouw zelf (Wet Afbreking Zwangerschap 1984, artikel 5, lid 1). Artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht verbiedt echter ‘het doden van een vrucht die naar redelijkerwijze verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven’. Men gaat ervan uit dat deze grens thans bij een zwangerschapsduur van 24 weken bereikt is. De aanname van deze grens berust niet zozeer op de overtuiging dat levensvatbaarheid op zichzelf zo'n bepalend moment is in de ontwikkeling van het kind, maar steunt eerder op de gedachte van toenemende beschermwaardigheid, die voor de legale status van de vrucht tussen conceptie en geboorte zo kenmerkend is.1 Volgens dit ‘gradualisme’ is die beschermwaardigheid aanvankelijk niet groot genoeg om op te wegen tegen ‘de nood van de vrouw’, maar op een bepaald moment verandert dat. Het is evenwel niet uit te maken waar het omslagpunt precies ligt; een wettelijke regeling kan binnen de ruime marges die het morele inzicht toelaat, daarvan alleen een uiteindelijk willekeurige bepaling geven. Zo'n bepaling heeft de kracht van een conventie: er moet een regel gelden, ook al doet het er, binnen bepaalde grenzen, niet toe welke regel dat precies is. De vastgestelde grens moet wel laat genoeg liggen om de zwangere vrouw volledig in de gelegenheid te stellen tot een weloverwogen oordeel te komen omtrent de vraag of er van een ‘noodtoestand’ sprake is.2

Daarmee wordt echter aangenomen dat de relevante gegevens om tot dat oordeel te komen ruimschoots vóór de 24e week bekend zijn. In sommige gevallen is dat niet zo. Er kunnen tijdens de zwangerschap complicaties optreden (een te grote of te kleine baarmoeder, voortijdige weeën, voortijdig gebroken vliezen, afwijkend foetaal gedrag) die tot vermoedens van ernstige structurele afwijkingen bij de foetus kunnen leiden.34 Tot voor kort was het nauwelijks mogelijk het bestaan van zulke afwijkingen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast te stellen. Thans is dit echter met behulp van echoscopisch onderzoek, eventueel gevolgd door chromosomaal onderzoek in vruchtwater of chorionvlokken, soms wel mogelijk.

In zo'n geval rijst dan de juridische vraag of de afbreking van de zwangerschap toch nog toelaatbaar zou zijn. Om dit te bepalen moeten twee vragen worden beantwoord. Allereerst: is het defect zo ernstig dat te verwachten valt dat het kind voor of vlak na de geboorte zal overlijden? Misschien zijn er behandelmethoden die het onafwendbaar overlijden nog even kunnen uitstellen, maar zulke behandelingen dienen geen redelijk doel en de mogelijkheid ervan gebruik te maken is daarom niet voldoende om van ‘levensvatbaarheid’ te spreken. In dit geval staat artikel 82a de afbreking van de zwangerschap dus niet in de weg.5 Te Braake verwijst hierbij naar een uitspraak van de Hoge Raad van 29 mei 1990 (Nederlandse Jurisprudentie 1991, 217): bij onbehandelbare fatale afwijkingen is er geen levensvatbaarheid, ook als ze eerst na voldragen zwangerschap tot de dood zullen leiden.5 In de literatuur bestaat overigens geen overeenstemming over de tijdsduur die tussen geboorte en dood kan verlopen. De aanduidingen variëren van ‘vrijwel meteen na de verlossing’,1 tot ‘levensduur slechts bij uitzondering langer dan 1 jaar’.3

Als het kind daarentegen wel levensvatbaar is – en dat is het ook als het alleen bij voortdurende medische behandeling en verpleging in leven kan blijven – is afbreking van de zwangerschap echter in principe een vorm van strafbare levensberoving, en de enige mogelijkheid om straffeloosheid te verdedigen is dan nog een beroep op ‘overmacht’. Actief levensbeëindigend handelen is dan juridisch analoog aan euthanasie bij wilsonbekwamen, bijvoorbeeld pasgeborenen. (Ik gebruik het begrip ‘euthanasie’ in zijn internationaal gangbare betekenis.) Zo'n handelwijze wordt door de meeste neonatologen in uitzonderlijke gevallen moreel aanvaardbaar geacht. Volgens sommigen geldt dit alleen in het geval dat de overlevingskans van de pasgeborene afhankelijk is van medisch handelen dat zou zijn nagelaten als voorzien was hoe het kind zich zou ontwikkelen,6 volgens anderen ook als afzien van behandelen niet het gewenste effect heeft.7

Of het beroep op overmacht bij een late zwangerschapsafbreking succesvol kan zijn, wordt door juristen veelal betwijfeld. Allereerst omdat, ook nu dat beroep onlangs voor het eerst door een rechtscollege in het geval van euthanasie bij een pasgeboren baby is aanvaard (Rechtbank Alkmaar 26 april 1995), het nog onduidelijk blijft hoeveel juridische ruimte daarmee voor zulke gevallen precies geschapen is. Maar vooral omdat juist de abortuswetgeving die ruimte in het geheel niet zou toelaten. (Het zou dan dus niet ondenkbaar zijn dat de ‘bescherming’ van ongeborenen thans verder reikt dan die van pasgeborenen.)

‘Lex dura, sed scripta’, zegt Te Braake in haar beoordeling van de juridische mogelijkheden en grenzen.5 De vraag die ik aan de orde wil stellen is hoe hard die wet eigenlijk wel is. Verbiedt ze opties die in een gradualistisch moreel perspectief eigenlijk aanvaardbaar zouden moeten zijn? Die vraag valt in tweeën uiteen: wat is er precies moreel aanvaardbaar en welke juridische betekenis heeft dat inzicht? Ik neem daarbij aan dat de diagnose en de schatting van de prognose naar het oordeel van meerdere artsen zo goed als vaststaan, dat bij verlenging van de zwangerschap geen van beide nog belangrijk nauwkeuriger kan worden en dat de vrouw om de afbreking van haar zwangerschap ‘vrijwillig, volhardend en klemmend’ vraagt.3 De vraag is dan of een arts daaraan zou mogen meewerken, en, zo ja, welke mogelijkheden er zijn om dat morele oordeel ook juridisch erkend te zien.

In de nota ‘Late zwangerschapsafbreking’, het vorig jaar vastgesteld als officieel standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie,3 wordt in twee situaties een bevestigend antwoord gegeven. Allereerst als de extra-uteriene levenskans alleen bestaat bij de postnatale inzet van levensverlengend medisch handelen, maar dit handelen gelet op de prognose betreffende de leefbaarheid van het latere leven uitzichtloos of zelfs schadelijk wordt geacht, bijvoorbeeld bij een ernstige vorm van hydrocefalie. In de tweede plaats in gevallen waarin postnataal actieve levensbeëindiging overwogen zou mogen worden, bijvoorbeeld bij ernstige spina bifida. De nota stelt het voor, alsof hiermee de positie van de levensvatbare ongeborene aan die van de pasgeborene is gelijkgesteld. Dit is echter niet geheel juist, omdat in de eerste groep gevallen het bij de pasgeborene gaat om een beslissing medisch handelen na te laten en bij de ongeborene om een beslissing tot actief levensbeëindigend ingrijpen. De nota beargumenteert niet waarom deze beslissingen gelijkgesteld zouden mogen worden. Dit klemt te meer, omdat actieve levensbeëindiging, ook bij pasgeborenen, nog steeds aanzienlijk controversiëler is dan afzien van levensverlengend handelen. Dit controversiële karakter geldt dus ook voor de tweede groep gevallen die de nota onderscheidt.

Ten aanzien van de juridische vraag volstaat de nota ermee vast te stellen dat in beide groepen gevallen een beroep op overmacht zal moeten worden gedaan. Of dat beroep enige kracht zou kunnen hebben, wordt in het midden gelaten. Zoals gezegd, bestaat in de juridische literatuur daarover twijfel.

Op beide punten zal ik proberen de nota aan te vullen.

Negatieve of positieve plicht?

Ik zal de morele status van de vrucht niet principieel ter discussie stellen. Ik meen zelf dat er goede gronden zijn om het fundamentele omslagpunt eerder bij de geboorte dan bij de levensvatbaarheid te leggen, maar ik zal dat hier niet nader beargumenteren.8 Stel dat alleen de levensvatbaarheidsgrens als omslagpunt telt, dan is er nog een ander argument om late zwangerschapsafbreking in een aantal gevallen moreel te rechtvaardigen. In de discussie over abortus zijn altijd twee gronden aangevoerd waarom afbreking in principe toelaatbaar zou moeten zijn: de status van de vrucht en het recht van de moeder. Het beroep op de tweede grond luidt in zijn meest radicale vorm: zelfs al zou de vrucht al een volledig recht op leven toekomen, dan volgt daaruit nog niet dat de moeder ook de plicht heeft haar lichaam voor 9 maanden ter beschikking te stellen om dat leven actief in stand te houden.9

Een recht is een belang dat beschermd wordt door plichten van anderen. Dat kunnen negatieve plichten zijn, die ertoe strekken het beschermde belang niet te schaden, of positieve, die eisen het beschermde belang actief te bevorderen. Voor positieve plichten geldt een proportionaliteitsvereiste: wij mogen van anderen verwachten dat zij bepaalde offers brengen om onze meest fundamentele belangen te bevorderen, maar de gevraagde offers mogen niet te groot zijn. Als een drenkeling op het punt staat te verdrinken, moeten wij er een nat pak voor overhebben om hem te redden, maar er kan niet geëist worden dat wij ons eigen leven in gevaar brengen. Het is alleen prijzenswaardig als wij bereid zijn dat te doen. Het radicale beroep op het recht van de moeder stelt dat, ook al zou de verplichting om de zwangerschap te voldragen een positieve plicht zijn, het gevraagde offer te groot is. En dit geldt zelfs dan als het beschermde belang even zwaar zou wegen als het belang dat een volwassen mens bij het leven heeft.

In deze vorm lijkt het argument mij niet houdbaar (hoewel het onlangs op een interessante manier is verdedigd),10 in elk geval niet voor al die gevallen waarin het bestaan van de vrucht (mede) het gevolg is van een handelen (of een nalaten) van de moeder zelf. Het gaat, zoals De Beaufort het uitdrukt, ‘niet om een embryootje dat te vondeling is gelegd.’ Maar neem nu het geval dat de moeder te horen krijgt dat haar kind misschien nog wel geboren zal worden, maar kort daarna onherroepelijk zal sterven, zoals bijvoorbeeld bij anencefalie of renale agenesie. Heeft de moeder dan de morele plicht die zwangerschap tot het eind toe uit te dragen? Wij zagen al dat er zelfs geen juridische plicht bestaat. Het is in dit geval toegestaan in te gaan op het verzoek van de moeder de zwangerschap af te breken, maar de reden waarom het is toegestaan, het niet-levensvatbaar zijn van het kind, is onjuist. Die grens is niet gekozen omdat levensvatbaarheid op zichzelf in enig opzicht een relevant gegeven zou zijn, maar alleen omdat er behoefte is aan een willekeurig gekozen conventioneel markeringspunt op een doorgaande ontwikkelingslijn. Als een kind aankomt op wat in wezen datzelfde markeringspunt is, maar toch niet levensvatbaar blijkt, kan dat op zichzelf geen reden opleveren zijn morele status anders te beoordelen. Het enkele feit dat iemand aan een terminale ziekte lijdt, kan ons toch ook geen vrijbrief geven hem nu maar alvast te doden?

Het juiste argument is veeleer: het kind is na de geboorte ten dode opgeschreven. Dan mag je op de moeder nu niet de positieve plicht leggen die zwangerschap nog tegen haar wil te voldragen. Het is op z'n minst twijfelachtig of daar enig belang van het kind mee gediend is en dan is het daarvoor gevraagde offer disproportioneel. Maar als je dat hebt aanvaard (en ik veronderstel dat hierover een brede consensus zal bestaan), sta je voor de vraag of er geen defecten zijn die weliswaar nog (voor een tijdje) met het leven verenigbaar zijn, maar die het belang dat het kind bij een toekomstig leven heeft eveneens zo twijfelachtig maken, dat daaruit geen positieve plicht voor de moeder kan volgen.

Voor het antwoord op die vraag kan de discussie over ‘doen of laten’ bij zwaargehavende pasgeborenen ons inderdaad belangrijke aanwijzingen geven. Er bestaat onder neonatologen een groeiende consensus over de opvatting dat er defecten kunnen voorkomen bij pasgeborenen die weliswaar met het leven verenigbaar zijn, maar die toch van een zodanige ernst zijn, dat ze de beslissing om van verder levensverlengend handelen af te zien, rechtvaardigen, ook in het geval van op zichzelf behandelbare complicaties. (Tot deze defecten behoort mijns inziens niet het syndroom van Down met duodenumatresie als complicatie.) Van beslissende betekenis is daarbij steeds de vraag of het leven, beoordeeld vanuit het perspectief van de persoon die het leeft, enige positieve waarde kan hebben. Redenen om dit te betwijfelen kunnen zijn dat het kind naar verwachting duurzaam afhankelijk zal zijn van medische technieken en behandelingen, dat het, al of niet als gevolg van zulke behandelingen, veel pijn, benauwdheid en andere vormen van fysiek en psychisch lijden zal kennen, dat het niet of nauwelijks cognitieve en communicatieve vermogens zal ontwikkelen en als gevolg daarvan ook niet in staat zal zijn tot enige vorm van zelfstandige levensvoering.367 Het op zulke gronden abstineren heeft de sterfte van het kind tot doel, omdat het leven voor dat kind hoogstwaarschijnlijk alleen een last zal zijn.

De vraag die eerder aan de orde kwam, luidt of het bij late zwangerschapsafbreking toch niet om een principieel ander geval gaat. Immers daarbij kan men datzelfde doel niet realiseren door af te zien van het gebruik van beschikbare technische en therapeutische middelen, maar moet men actief ingrijpen. Met deze tegenwerping ziet men over het hoofd dat er om het alternatief, het voldragen van de zwangerschap, te realiseren, wel degelijk een positieve plicht op de zwangere vrouw wordt gelegd om de middelen voor de instandhouding van dat leven ter beschikking te stellen. Haar doel is dat het kind sterft, omdat het leven voor dat kind een last zal zijn. Waarom is het voor haar moreel ontoelaatbaar dat doel te realiseren door aan het kind de nodige middelen om het leven te verlengen te onthouden? Als zij dat niet mag omdat het actief handelen en niet alleen maar nalaten vereist, waarom mag het dan wel wanneer het kind niet levensvatbaar is? Nogmaals, het vooruitzicht van een onherroepelijk sterven is toch op zichzelf geen aanvaardbare reden voor actieve beëindiging van het leven?

Men zou hiertegen kunnen inbrengen dat het recht op leven altijd positieve plichten voor anderen met zich meebrengt, zoals bijvoorbeeld de plicht een pasgeborene voedsel te geven (vergelijk ook artikel 450 Wetboek van Strafrecht. Interessant genoeg bestaat een vergelijkbare zorgplicht juist voor de zwangere vrouw juridisch niet.) Zeker, maar een plicht om je lichaam als couveuse ter beschikking te stellen, is toch wel van een andere orde. En – dat is mijn punt – dat wordt erkend door iedereen die vindt dat een vrouw een zwangerschap niet hoeft te voltooien van een ten dode opgeschreven kind.

Stel dat wij late zwangerschapsafbreking onder alle omstandigheden zouden afwijzen, juist omdat wij menen dat, hoe honorabel de wens dat dit kind niet zal leven soms ook is, die wens nimmer door levensbeëindigend handelen mag worden gerealiseerd. Dan wordt het mogelijk dat wij de moeder verplichten de geboorte van het kind af te wachten, om het daarna alsnog te laten sterven.11

Ik concludeer dat de nota ‘Late zwangerschapsafbreking’ het bij het rechte eind heeft:3 afbreking van de zwangerschap wordt na de 24e week in elk geval gerechtvaardigd als het gaat om defecten die na de geboorte als goede redenen beschouwd zouden kunnen worden om te abstineren. Daarbij is het – hier ga ik een stap verder dan de nota – niet van belang of die behandeling nodig zou zijn vanwege de defecten of vanwege eventuele toevallige, op zichzelf behandelbare complicaties. Het is voldoende om vast te stellen dat het bij deze defecten toelaatbaar is bij bijkomende complicaties levensreddend handelen na te laten. Daarmee kunnen wij de vraag of bepaalde defecten, zoals ernstige vormen van spina bifida, bij pasgeborenen euthanasie rechtvaardigen, buiten beschouwing laten.

Volgens de juristen mag je een vrouw niet verplichten een keizersnede te ondergaan, ook niet als dat de enige manier is om het leven van haar kind te redden. Dat zou een aantasting zijn van haar lichamelijke integriteit. Mijns inziens is het ten minste evenzeer een aantasting van de lichamelijke integriteit van een vrouw haar te verplichten de zwangerschap te voltooien van een kind waarvoor zij vervolgens een noodzakelijke levensreddende behandeling weer zou mogen weigeren.

Het geldende recht

Tot zover de ethiek, nu de juridische consequenties. Ik zal mij, als amateur op dit terrein, tot een suggestie beperken.

Als zeer ernstige, maar niet meteen fatale defecten een afbreking van de zwangerschap moreel kunnen rechtvaardigen, kan er dan tevens sprake zijn van overmacht in de zin van de wet? Het wettelijk verbod om een levensvatbare vrucht te doden zou dan moeten wijken voor de morele plicht om het wel te doen. Om te kunnen beoordelen of die situatie denkbaar is, moeten wij ons eerst scherp voor ogen stellen wat precies de aard is van die afweging. Deze afweging van de zwangere vrouw is niet: ‘Offer het recht op leven van de vrucht maar op om de psychische nood te lenigen die ik door de (nu) ongewenste zwangerschap en het daarop volgende moederschap zal hebben te ondergaan’. Haar afweging is: ‘Ik geloof niet dat het in het belang van mijn kind is om een toekomst te hebben. En ik weiger daarom mijn lichaam ter beschikking te blijven stellen om die toekomst te realiseren’. Het is daarom onjuist dat het toestaan van late zwangerschapsafbreking zou leiden tot ongelijke rechtsbescherming van ongeborenen en tot rechtsongelijkheid tussen vrouwen in diverse soorten noodsituaties.5 Het gaat niet primair om de subjectieve nood van de vrouw en het is juist de vraag of dat wat je het kind aandoet door het te laten leven nog rechtsbescherming mag heten.

Te Braake meent dat, hoe valide deze redening ook moge zijn, deze voor de rechter geen stand kan houden. In de abortuswetgeving is immers welbewust afgezien van iedere poging om objectieve indicaties voor toelaatbaarheid te geven of die naar prioriteit te ordenen. Het is geheel aan de subjectieve beoordeling overgelaten of er sprake is van een noodsituatie, maar deze subjectieve grond vervalt bij de levensvatbaarheidsgrens. Het feit dat gekozen is voor een subjectieve definitie van ‘nood’, houdt echter niet in dat de wetgever twijfelde aan de mogelijkheid enige objectieve indicatie te noemen. Zowel de levensvatbaarheidsgrens zelf als de uitzondering voor een zwangerschap die het leven van de moeder bedreigt, bewijst het tegendeel. Het is aannemelijker dat de wetgever meende dat een lijst van objectieve criteria de relevante gronden voor de vaststelling van nood niet kan uitputten en dat hij daarom opteerde voor de bredere subjectieve definitie. Aan de rechtvaardigende werking daarvan is dan vervolgens de levensvatbaarheidsgrens gesteld. Te Braake onderstreept terecht twee kenmerken van de vigerende abortuswetgeving: het subjectieve karakter van de rechtvaardigingsgrond èn het feit dat de wetgever uitdrukkelijk het moment bepaalt waarop die niet meer telt. Maar juist de combinatie van beide kenmerken suggereert dat deze uitdrukkelijke bepalingen het werkingsbereik begrenzen van de subjectieve rechtvaardigingsgrond, maar niet van de algemene rechtvaardigingsgrond van overmacht.

Het lijkt mij daarom verdedigbaar dat het argument dat ik heb gebruikt om aannemelijk te maken dat late zwangerschapsafbreking gerechtvaardigd is als er gegronde twijfel kan worden verondersteld omtrent het persoonlijke belang van de vrucht bij instandhouding van zijn leven, ook juridische kracht heeft. Door die afbreking te weigeren zou men een last op de zwangere vrouw leggen die zij niet behoeft te dragen.

Literatuur
  1. Leenen HJJ. Handboek gezondheidsrecht. I. Rechten vanmensen in de gezondheidszorg. 3e druk. Alphen aan den Rijn: Samsom,1994.

  2. Leenen HJJ. Handboek gezondheidsrecht. I. Rechten vanmensen in de gezondheidszorg, 2e druk. Alphen aan den Rijn: Samsom,1988.

  3. Nota late zwangerschapsafbreking. Officieel standpunt vande Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie. Utrecht:Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, 1994.

  4. Nijhuis J. Behavioural states in the human fetus.Nijmegen: Katholieke Universiteit, 1984.

  5. Braake ThAM te. Juridische mogelijkheden en grenzen vanlate zwangerschapsafbreking. Tijdschr Gezondheidsrecht1992;16:455-66.

  6. Zwaar-defecte pasgeborenen. Uit: DiscussienotaLevensbeëindigend handelen bij wilsonbekwame patiënten. Deel 1.Utrecht: Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering derGeneeskunst, 1993.

  7. Doen of laten? Grenzen van het medisch handelen in deneonatologie. Utrecht: Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde,1992.

  8. Hartogh G den. Kun je een zygote liefhebben? Utrecht:Stichting Socrates, 1993.

  9. Thomson JJ. A defense of abortion. Philosophy and PublicAffairs 1971;1:47-66.

  10. Kamm FM. Creation and abortion: a study in moral andlegal philosophy. New York: Oxford University Press, 1992.

  11. Beaufort ID de, Wladimiroff JD. Morele vragen rond latezwangerschapsafbreking. In: Berghmans RLP, Wert GMWR de, Meer C van der,redacteuren. De dood in beheer. Baarn: Ambo,1991:196-211.

Auteursinformatie

Universiteit van Amsterdam, faculteit der Wijsbegeerte, Nieuwe Doelenstraat 15, 1012 CP Amsterdam.

Prof.dr.G.A.den Hartogh, ethicus.

Gerelateerde artikelen

Reacties